申芳芳：论买卖不破租赁法律后果之正当性

申芳芳  上海师范大学哲学与法政学院硕士研究生。

内容摘要

从罗马法上的“买卖破除租赁”到德国法上的“买卖不破租赁”，学者在为该制度的存在寻求正当性证明时，从历史的角度观察，先有学者提出从该规则的法律后果来看系为贯彻保护弱势经济地位的承租人这一法政策；随后不少学者对法政策这一视角提出质疑，另寻他种正当性解释，即放弃原来的法政策立场从物债二分、公示二分的漏洞填补机制来说明该制度的法律后果及其正当性。但该制度及其法律后果的正当性系从经济成本的角度出发，在所有权制度的逻辑之下推演出的结果，其正当性在于保护法律上弱势地位的承租人。

关键词：买卖不破租赁  法政策  法体系  法律后果  正当性

引言

 “买卖不破租赁”规则从文义解释角度来理解，即租赁法律关系不受买卖法律关系的影响。但从体系解释角度来理解：买卖法律关系包含两个阶段，前一阶段为允诺移转所有权阶段即债权合同，后一阶段为移转所有权阶段即物权合同。如此一来便会产生究竟是买卖法律关系第一阶段（买卖合同）的生效不影响租赁合同，还是买卖法律关系第二阶段（让与合同，即为前述的物权合同，下文同）的生效不影响租赁合同。答案显而易见，第一阶段的买卖合同系属债之法律关系而租赁合同亦属债之法律关系，基于债的相对性买卖合同的生效不影响租赁合同应属当然，故“买卖不破租赁”中的“买卖”系买卖法律关系的第二阶段（让与合同）的生效不影响租赁合同，所以亦有学者主张“让与不破租赁”更为契合其规则的内涵。

在合同法（1999年）出台初期，其第229条关于“买卖不破租赁”规则法律后果的阐述引发了学术界的激烈争辩，最终该争辩以“买卖不破租赁”是原则，“买卖破除租赁”是例外为结论，而最终落下帷幕。该争辩的核心就在于如何理解229条当中的“租赁合同”。一方认为该“租赁合同”系出租人和承租人之间的意定合同，另一方认为该“租赁合同”系新所有权人与承租人之间的法定合同；前者系有权占有维持说后者系法定契约承受说。有权占有维持系指承租人基于租赁关系而对租赁物的占有可以对抗新所有权人的所有物返还请求权。法定契约承受说系指租赁期间租赁物所有权发生变动的，出租人与承租人之间的租赁合同法定移转至承租人与新所有权人之间。然则两者各有利弊，从法律解释的角度而言前者系从法的体系出发而后者系从法的政策出发。本文拟从该两种视野出发来考察民法典合同编第725条后半段关于法律后果正当性之所在。

一、保护承租人经济上弱势地位之立法目的

（一）保护承租人经济上弱势地位的历史渊源

在让与法律关系和租赁法律关系的交叠当中沿着保护承租人这一法政策线索可以一直追溯到公元前2世纪中叶的罗马法。罗马法上的租赁包括物之租赁、劳动之租赁、劳动成果之租赁分别与现代意义的租赁、雇佣与加工承揽相对应。在公元前5世纪中业（十二铜表法时期）仅有少量的租赁活动，但并未上形成租赁契约制度体系。公元前2世纪中业（公元前246年至公元前146年），为争夺地中海西部的统治权，罗马共和国对古迦太基发起了三次战役，史称布匿战争，以罗马共和国胜利告终。这场战争的胜利使得罗马相比于以往拥有了更多土地、财富以及人口，但是初始资源的分配不均使得大土地占有制（大量土地聚集在少数人手中）迅速发展而小土地占有制则逐渐向衰。对于当时作为农业国的罗马，拥有大量土地的有地阶级却没有足够劳动力进行耕种从而充分利用土地资源，所以基于利益最大化的需求，有地阶级将土地出租给没有足够资金购买土地的无地阶级，最终逐渐形成了一个完整的、大规模的土地租赁市场，同时随着人口的大量涌入，住房租赁也随之发展起来。而当时的罗马法所施行的是“买卖破除租赁”，由此承租人在出租人移转所有权时新的所有权人拥有绝对权利驱逐承租人，而此时承租人多为无地阶级或者外邦人，如承租人的弱势地位得不到改善势必会影响到罗马社会的稳定。基于保护承租人以达到稳定社会秩序的政策，罗马法上对于“买卖破除租赁”规则做了相应的限制，但是这些限制仍是在双方合意并且具有法定形式（或者仅需要法定形式而不考虑当事人是否达成合意）之下才能具有约束双方当事人的效力。

（二）德国法在立法目的上的继承

保护经济上弱势地位的承租人以及稳定社会的这一法政策在德国民法典当中一样充分体现。第二次世界大战使大量德国人流离失所，而“买卖不破租赁”的规则有力地保护经济上弱势地位的承租人。德国民法典第571条规定：“出租的土地在交付于承租人后，由出租人让与给第三人时，受让人替代出租人，取得其所有期间因租赁关系所产生的权利和义务”，但通过第580条的准用规则，还可以适用住房租赁以及其他房屋租赁、经登记的船舶，此不赘述。从法律效果的角度去审视《德国民法典》第571条后半段规定，其属于法定契约承受说。即租赁物的所有权在租赁物租赁期间发生权利归属变动的，新的所有权人法定承受出租人在原租赁合同中的权利、义务成为原租赁合同的新出租人。

（三）对该立法目的之质疑

对上述立法目的质疑颇多，主要存在以下问题。

1.法律关系复杂新的所有权人替代原出租人成为租赁合同的当事人，而原出租人退出租赁合同，首先需要解决的问题系承租人对于变更合同当事人的知情权保护问题；其次在原出租人预收租金以及对预收租金进行处分的情况下，谁能够依据何种请求权基础对原出租人主张权利；再次在原出租人将将来租金让与时依然面临上述问题；最后原出租人预先收取押租金的情况下，待合同当事人变更时，何者有请求权基础向其主张权利均有疑问。采法定契约承受说必然会面临如上的实践难题。2.法典功能弱化法典化由兴到衰再复兴，苏永钦先生认为在民法典的诸多功能当中如统一国法、解释价值、集中信息、社会宪章等已经弱化。从法典化的历史过程当中可以看出法典的价值越来越集中在规范的存储量、调整法律关系的准确性、适用规范时的迅捷和教育专业成本上。之所以说法定契约承受说使得法典功能弱化的原因在于调整规范的准确性之上，民法典的价值基石便是私法自治，而法定契约承受说原则上拟制当事人意思，缩小了私人自治的空间，规范准确性的降低从而带来的是法典对于法官的约束强度的减弱。其次法定契约承受说是为了贯彻保护承租人经济上弱势地位之法政策的立法选择，但在高度抽象且复杂的市场秩序之下“某种人的行为或某种状态应当是怎样的”这一规范所指向的不应是具体的人，而应是规范上的抽象人。苏永钦先生曾谓，市场经济下每个人的角色都不是绝对的，正所谓没有绝对强者也没有绝对弱者，而市场经济下的规则便是政策中立，因此只要保证程序公正就推定结果是公正的。从法典的历史进化过程来看，只有兼具价值中立和非意识形态化的抽象法典才能够历久弥新。

以上法律关系复杂、法典功能弱化、法政策中立以及私法自治精神的欠缺使得买卖不破租赁规则之法律后果的法定契约承受说已日渐式微，但是“买卖不破租赁”这一制度仍然存在于各国的现行法秩序当中，于是法学家们将其制度及法律后果的论证说明转向了法体系的内部，进行论证和说明。 

二、填补财产权体系漏洞之正当性解释

（一）有权占有维持说

从法教义学的视角出发，中国法对于买卖不破租赁规则在法律后果上的用词用句显然不同于德国法的表述，即民法典合同编第725条，对于“租赁合同”的理解不同而有不同的选择。有学者认为此租赁合同系承租人与新所有权人之间的法定合同，即主张法定契约承受说，具体内容参见上文，此不赘述。还有学者认为此租赁合同系出租人与承租人之间的租赁合同，因为在法条的表述当中我国民法典第725条后半段明显不同于德国的“取得人替代承租人”的字样，因此主张有权占有维持说。该说便是从法体系的内部视角去解释“买卖不破租赁”制度存在的正当性，即承租人根据租赁关系而占有租赁物系基于债权而生的有权占有，在租赁合同有效存续期间依据债的相对性可以对抗出租人的租赁物返还请求权自不待言，在租赁期间所有权发生变动的，新所有权人取得所有权，基于所有权系属完全物权，故其当然享有完整的占有、使用、收益、处分等权能，对于承租人的占有自然有权基于所有权所生的所有物返还请求权而请求其返还占有。然则基于“买卖不破租赁”规则的适用，承租人在先依据债之关系（出租人与承租人之间的租赁关系）取得之占有可以对抗新所有权人依据物权关系所享有的所有物返还请求权，而租赁合同仍然在出租人与承租人之间继续有效。

1.有权占有维持说的规范基础（1）物债二分的财产权体系裁判规则依赖于权利的分类。德国法对于财产权利的基本分类便是物权和债权，与之相对的便是法国法。法国民法典上不存在债的概念，仅存在泛财产权。让与和租赁的矛盾之所以说是物债的产物，原因在于物权和债权的绝对二分而忽视了中间的灰色地带。由物权和债权发展起来的裁判规则首当其冲的便是绝对性和相对性。这就像代表绝对性的物权与代表相对性的债权分别处于一条色谱的两端。而对于某些介于绝对性和相对性中间的权利便无处安放，承租人对出租人的权利便属此种，一方面将租赁关系安排至债的体系之下使其服从的裁判规则是承租人对出租人权利的相对性不得对抗第三人，另一方面承租人基于有公示功能的占有而优先占有租赁物使其又不得不服从的裁判规则是公示出来的权利可得对抗第三人。故有学者认为“买卖不破租赁规则”系物债二分之财产权体系的漏洞填补规范。同时也有学者通过考察认为，德国民法典在编撰时是基于法典结构的考量才将租赁关系安排至债之关系之下的，随着二战后德国战败，国内社会环境发生了翻天覆地的变化，该规则的正当性又被解释为系为贯彻保护承租人经济上弱势地位之法政策的立法选择。（2）公示二分公示原则是建立在绝对权和相对权的权利分类之上的规则。原因在于绝对权具有对抗不特定第三人的效力，而要求不特定第三人尊重该权利的法伦理前提便是使该第三人知晓该权利的存在，若第三人无从得知权利状态而使其行为时尊重该权利实在是强人所难。公示方法根据动产和不动产进行划分。不动产因相对固定的特性而采用登记的方式能够兼顾不特定第三人知晓权利状态及变动和公示成本较低这两点，而动产之特性恰恰与不动产相反，动产的价值在于流转，如此一来难以兼顾第三人信赖与公示成本低，固动产采取交付的公式方法实则是放弃了对第三人的信赖的保护。以不动产为例，法定公示方法为登记，不动产登记簿兼具积极和消极效力，因此可以对抗任何第三人，而无善意之要求，此在德国法上谓之信赖构成理论。根据上文承租人基于有公示功能的占有而优先占有该租赁物，但是并未将租赁关系放置在物权编下原因在于对于不动产原则上登记而对于动产是交付（即占有），但在不动产租赁当中却选择交付（即占有）为公式方法，该种不动产公式方法明显不能存在于公示二分的物权法当中，只能退而求其次在物债二分的基础之上将其放置在债编当中，然而不能忽略的是租赁关系是介于债之关系与物之关系的中间地带，一方面承租人仅能依据租赁合同对出租人享有相对性的权利例如交付租赁物、修缮房屋、违约赔偿等，另一方面承租人又可依据有权占有而对于其所占有的不动产租赁物享有一定的对抗第三人之权利，但该种基于占有而对不动产租赁物所享有的对抗效力在与基于登记而对不动产租赁物所享有的对抗效力上具有更为严格的信赖保护的构成要件。物债二分与公示二分的弊端使得“买卖不破租赁”这一规则应运而生，并且用来填补物债二分与公示二分的漏洞。有权占有维持说系将法视作为一个有机统一的整体，从法体系的内部视角去审视“买卖不破租赁”规则的法律效果，在租赁关系当中承租人的占有具有不能忽视的公示效力。其次租赁合同仅维持在出租人和承租人之间，系其债的相对性的体现，不存在租赁合同法定移转至承租人与新所有人之间，更符合私法自治的理念；同时租赁关系的相对人并未发生改变其所带来的相比于法定契约承受说而言的另一个优势便是交易成本的降低，承租人无需对一个陌生的第三人交付租金、无需在不知情的情况下继续向已经退出租赁关系的原出租人继续交付租金而陷入租金风险当中，如此一来“买卖不破租赁”规则的目的系在填补物债二分、公示二分的法律漏洞，但其结果却是衡平了三当事人之间的利害关系。不同于法政策视角下的“买卖不破租赁”规则，以保护承租人为目的，结果却是打破当事人之间的利益格局，违背私法自治。

（二）有权占有维持说之正当性的质疑

有权占有维持说显然较于法定契约承受说更优，在私人自治空间、当事人之间利益衡平、法律漏洞填补的功能、法律关系简化、法典功能强化等多个方面均有体现，但笔者对于该说的支撑性论据有所质疑。

1.法典上之抽象人市场经济之下，角色千变万化。因此市场经济秩序当中的复杂社会关系使得每个人的角色时时刻刻在发生变化，所以就立法技术而言，规范的适用对象不是具体的个体而系抽象的一般人。但是并不意味着民法就此否认了矫正公平（结果公平）的规范，原因在于无论如何抽象人的抽象程度并非达到了100%，可见苏永钦先生对于法政策视角下的“买卖不破租赁”规则的法定契约承受说的质疑不无道理，但是在某种交易领域、某种交易环境之下当事人的经济上弱势地位或法律上弱势地位无法忽视。2.物债二分、公示二分的规范基础不具正当性有权占有维持说的法体系定位便是物债二分、公示二分的漏洞填补规则。首先对于物债二分来说，笔者想要说明的是并非所有国家的法律均有物权、债权概念，例如法国民法典。与德国民法典的五编制不同的是，法国民法典继受了《法学阶梯》当中的三编制，即人、物、权利三编，原因在于法国民法典深受法国大革命的影响，人民主权深入人心，其中最为典型的便是契约，私人之间就其私人事务所作出的约定便是私人之间的法律，而法律就应当遵守。固在此逻辑之下契约的成立与契约的履行在法国民法典上便是同一概念。在法国民法典的财产体系当中仍然有“买卖不破租赁”规则；即《法国民法典》第1743条。如此一来从物债二分的漏洞填补规则来解释法国法上的“买卖不破租赁”规则的法律效果显失妥当。其次是对于公示二分，笔者在此提出两种观点。一是传统观点，认为我国现行法秩序明确规定了公示原则，既物权法第9条与第21条。在承认物权法明确规定了不动产物权公示方法为登记、动产物权公示方法为交付的基础之上，认为“买卖不破租赁”规则系公示二分的漏洞填补规则仍有可质疑之处。需要说明的是登记与交付此两种方式系建立在权利的基本分类之上的，即绝对权和相对权的分类。首先法定的公示方法其优点无疑是可以降低交易双方搜寻信息的成本，例如对于不动产而言，法律明确规定了相应的登记机关、登记种类、登记内容，法律文本上的话语本身就具有告知的作用，交易双方即可在规定的登记簿上找寻自己需要的信息。但这一定程度上完全排除了当事人的自治空间，有违私法自治，法定公示二分不存在私法的价值基础。其次是公示方式的法定完全肯定了“法定物权”（即物权内容特定、类型固定），在一定程度上不承认民间自由社会（市场经济）所创设的新物权，这其中物权类型僵化的成本（包括当事人寻求其他制度设计所花费的成本以及面临对方违约的法律风险）都会阻碍交易，法定公式方法上完全两分不存在经济基础。具有较大争议的公示二分的格局，用来理解有权占有维持说不妥。二是动产的公示原则遭受质疑。物权法第23条规定动产物权变动以交付为要件，但条文本身并未明确规定交付系动产物权变动的公示原则。除此之外，物权法第25条至第27条还分别规定了其他动产物权变动的要件，学界为保持说辞一致，将其统称为“观念交付”。在日常生活当中仅凭借现实占有来认定交易对方享有何种动产上的物权并非易事，更何况是“观念交付”下的占有其公示的作用微乎其微。因此，在将交付的公示原则加诸动产物权变动之上，实属牵强。故亦有学者指出动产物权变动无公示原则。在此逻辑之下，公示二分的规范基础都不存在，何谈“买卖不破租赁”规则具有填补公示二分法律漏洞之用。

无论是否承认公示二分存在于我国的法秩序当中，其都存在正当性证明的问题。以上笔者认为从物债二分与公示二分的漏洞填补机制的角度去理解有权占有维持说并非恰当。 

三、民法典第725条之解释

笔者从民法典第725条后半段的法律效果出发分别从保护承租人的法政策角度以及填补法律漏洞的法体系角度阐述了两种学说即法定契约承受说以及有权占有维持说，并就该两种学说的利弊已在上文进行罗列，此不赘述。虽对于民法典第725后半段的解释，并未形成有力观点，但笔者认为就如同权利理论一样，究竟是权利是主观的人之理性选择还是法力与利益的共同体，都不可一概而论，解释时亦应当为另一种解释留下空间，否则会在遇到各类案件时陷于尴尬的境地。首先，应当明确有权占有维持说的优势，但是学者对其正当性的寻找局限在学术论战的视野下。致力于寻找攻击法政策的不足之处，对于有权占有维持说的正当性说明仍有不能自圆其说的部分。就民法（典）应当是市场经济的反映方面而言，市场关系的复杂性决定了民法（典）在制度设计时所要考虑的主体是抽象的，一时角色的弱者不是关注对象，在市场的游戏当中游戏规则的公平才是王道；但另一方面分类的哲学告诉我们进入特定交易角色中时，相对弱者确实是客观存在的，例如在消费者和经营者这一对角色当中，消费者在智识、经济上的实力明显弱于经营者，固矫正公平（结果）的规则在民法（典）当中有着不可或缺的地位。不难看出过程导向的公平是原则，矫正公平是例外。在租赁市场上，先入为主的观念认为没有足够金钱的人才会首选租赁的方式，顺着该逻辑推演承租人在经济上弱势的地位跃然纸上。

（一）经济上弱势地位的承租人之否认

不可否认的是承租人确实在租赁关系当中系相对弱者，但其弱势地位的关注点不是具体的经济上的弱势。原因如下：首先关于物之使用价值的衡量上，租赁某物与买下某物，对于当事人在物的占有、使用一方而言几乎相同；其次在获得利益上，租金的支付方式与价金的支付方式相比会使得承租人获得金钱的时间价值高于一次性或者分期支付的时间价值；最后出租人享有所有权的房屋交付给承租人使用以获得租金，但是却丧失了利用该房屋赚取高于租金的机会（机会成本增加），显而易见的是承租人并不是经济上的弱者。

（二）法律上弱势地位的承租人之肯认

笔者之所以认为其是相对弱者是指承租人天然需要面临一个法律上的风险，这是由所有权的本质所决定的。休谟在《人性论》当中指出人类社会的三项基本法则：占有的稳定性、财产基于同意而移转、履行允诺；前两项系正义法则，而后一项系基于社会需要的产物。对于租赁物享有所有权的出租人天然地可以基于合意而移转租赁物的所有权，但承租人确已经优先行使了其中的占有、使用、收益权能，同时由于占有本身所具有的一定的公示功能，移转的所有权当中仅有处分权能。以上可以看出承租人所面临的一个法律风险便是所有权人出卖租赁物从而使得处分权能的所有人发生变化由此带来的租赁物流转风险，相应地新所有权人也面临一个法律风险即对于不动产而言占有的公示方法与登记的公式方法相比较而言其权利正确推定效力更弱。“买卖不破租赁”规则是在“成立在先权利在先”的原则与“第三人信赖保护”原则下所做出的利益衡量的结果，所以其法律效果其出发点仍是保护承租人，只不过其保护的承租人并非是经济上的弱者而是天然的法律上的弱者。

结语
对于承租人的保护并不在与其经济上弱势地位，而在于其法律上弱势地位。传统观念下法政策下的法定契约承受说是从保护承租人之弱势的经济地位而设计，其明显另辟蹊径而忽视私法自治并继而带来了其他与法体系不相容的弊端。但唯独其对于“弱势承租人”之观察在笔者看来是毫无疑问的。对于和法体系更融合的有权占有维持说而言，有学者更是认为“买卖不破租赁”系物债二分、公示二分的漏洞填补规则，但却忽视了一点即并非所有国家的法律体系当中均有“债”的概念以及公示方式二分本身就存在质疑，且用理性法学家所主张的“法律上抽象人”的理论来反对法政策的弱势保护，忽视了从法律本身出发而发现承租人在法律上所存在的天然弱势法律地位（即其因所有权的权能分离和转让所面临的流转风险）。笔者认为从承租人法律上之弱势地位出发，贯彻私法自治的有权占有维持说下，从“所有权”的解构以及相关的裁判规则去说明其正当性更有说服力，原因就在于“所有权”从人类社会早期到现在，从大陆法系国家到英美法系国家都是普遍存在的、具有效力的概念和体系。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第11卷（民法典适用文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：魏广萍    王柯心

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